Is de Grondwet na 200 jaar aan herziening toe? Ja en nee, betoogt advocaat Sidney Smeets. De kernwaarden van onze grondwet staan als een huis maar het wordt tijd om het de rechter mogelijk te maken (nieuwe) wetgeving ook aan de grondwet te toetsen.
Op onze Grondwet valt best wat aan te merken. Zo zou het in een moderne samenleving passen aan artikel 1, naast godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras en geslacht de expliciete bescherming tegen discriminatie op grond van handicap of seksuele voorkeur toe te voegen, in plaats van dit te scharen onder “welke grond dan ook”. En bij de volgorde, religie wordt als eerste genoemd, mag ook weleens stilgestaan worden. Toch blijven de kernwaarden van onze Grondwet een leidend principe voor onze rechtsstaat. Vreemd dus dat de rechter nieuwe (en bestaande) wetgeving niet aan die Grondwet mag toetsen.
De gedachte achter dit toetsingsverbod, dat is opgenomen in artikel 120, is dat de wetgever met het uitvaardigen van wetten de wil van de koning en de Staten-Generaal, maar laten we aannemen ook ‘het volk’, tot uitdrukking brengt waarbij ook rekening is gehouden met de interpretatie van de Grondwet. In die interpretatie mag de rechter niet treden, scheiding der machten dus. Daarbij speelt een rol dat de Raad van State over nieuwe wetgeving adviseert en daarbij wel degelijk aan de Grondwet toetst.
‘De laatste jaren lijkt tendens zichtbaar waarbij wetgevers zich steeds minder gelegen laten liggen aan negatieve adviezen van deskundigen en zich vooral laten leiden door politiek opportunisme’
Probleem is dat de laatste jaren een tendens zichtbaar lijkt waarbij de wetgever zich steeds minder gelegen laat liggen aan negatieve adviezen van deskundigen en zich vooral laat leiden door politiek opportunisme. Wetgeving wordt gezien als een beleidsinstrument dat het hervonden ideaal van een maakbare samenleving tot stand moet brengen. Waar, zoals al door verschillende auteurs werd betoogd, wetgeving oorspronkelijk gezien werd als een houvast voor de burger om de macht van de overheid te begrenzen, zien politici bestaande wetgeving tegenwoordig steeds meer als een sta-in-de-weg. Wetgeving die aan verdergaand overheidsingrijpen in de levens van burgers in de weg staat wordt op basis van incidenten naar believen gewijzigd, zonder dat daar fundamentele rechtstheoretische discussies aan ten grondslag liggen.
Er zijn voorbeelden te over. Zo diende minister Opstelten wetsvoorstellen in die het doorbreken van het zwijgrecht van verdachten mogelijk moeten maken en worden rechters steeds verder in hun beslissingsvrijheid omtrent op te leggen vrijheidsstraffen beperkt. De politiek begeeft zich dus op het terrein van de rechter, maar de rechter mag daar niets van vinden.
Dat laatste is overigens niet helemaal waar. De rechter mag, nee moet, op basis van artikel 94 GW, wetgeving immers aan internationale verdragen toetsen. Het belangrijkste verdrag is dat van Rome dat de fundamentele mensenrechten waarborgt. Maar ook hier zien we de beweging van politici die zulke rechterlijke bemoeienis maar onpraktisch vinden. Adviezen van de Raad van State worden ook op dit punt zonder blikken of blozen genegeerd. Sterker nog: VVD Tweede Kamerlid Taverne diende een voorstel in dat rechterlijke toetsing aan verdragen moet verbieden. Mensenrechten mogen niet langer een beletsel vormen politieke beslissingen in wetten om te zetten, zo vindt Taverne.
Maar Taverne vergeet daarbij dat juist de toetsing door rechters aan dit soort verdragen minderheden tegen de politieke tirannie van de meerderheid beschermt. Die waarschuwing stamt al uit de 19e eeuw toen Alexis de Toqueville wees op een fundamenteel gevaar van de democratie: niet ieder democratisch genomen besluit is automatisch ook redelijk en rechtvaardig. Net als alleenheersers dat kunnen, kan ook de ‘meerderheid’ misbruik maken van haar macht. Dat geldt temeer als besluiten worden ingegeven door de waan van de dag.
‘Is het opeens rechtvaardig een minderheid te benadelen omdat een meerderheid van de kiezers dat wil?’
Voorbeelden van ontspoorde democratische besluitvorming zien we overal om ons heen. De Russische anti-homowet wordt in het Westen alom verguisd, net als de strafbaarstelling van homoseksualiteit in Oeganda of het weren van homoseksuele klanten in Arizona. Toch kan deze wetgeving rekenen op steun van een democratische meerderheid.
En dat zoiets ook in ons land niet ondenkbaar is bleek toen PVV-leider Geert Wilders duidelijk maakte dat hij maar al te graag aan de wensen van zijn kiezers tegemoet wil komen. ‘Willen jullie meer of minder Marokkanen?’, vroeg hij. Het antwoord was duidelijk: ‘Minder, minder, minder’. Wilders doelde met zijn reactie ‘Dat gaan we regelen’ kennelijk op maatregelen die hij zou treffen als de PVV de grootste partij wordt. De vraag is dus: is het opeens rechtvaardig een minderheid te benadelen, omdat een meerderheid van de kiezers dat wil?
Conservatieve denkers als Thierry Baudet en Bastiaan Rijpkema denken van wel en vinden het dan ook een gruwel dat rechters zich daarover zouden mogen uitlaten. Toch zullen de meesten van ons aanvoelen dat het voor de minderheid in kwestie beter is als rechters voor het realiseren van zulke politieke ‘idealen’ een stokje kunnen steken.
Al in 2008 nam de Eerste Kamer een initiatiefwetsvoorstel van GroenLinks aan dat constitutionele toetsing in Nederland, net als in de rest van Europa, mogelijk moet maken. Zeker in het licht van het VVD-voorstel, dat een ontwikkeling in tegengestelde richting zou inhouden, en de uitlatingen van Wilders, is het tijd om de Grondwet op dit punt te herzien. De viering van 200-jaar Grondwet is een mooie aanleiding dit onderwerp weer op de politieke kaart te zetten.
Mr. Sidney Smeets is advocaat bij Spong Advocaten in Amsterdam.
