Het kabinet wil de Grondwet moderniseren. Naast het recht op een eerlijk proces moet de Grondwet straks ook “de democratie, de rechtsstaat en de grondrechten” waarborgen. Een mooi streven, maar toch wringt er iets. Want ondanks dat de Grondwet een keur aan rechten toekent kan de burger zich er niet op beroepen. Voor een serieuze Grondwet, één met een daadwerkelijke waarborgfunctie, moeten we een moderniseringsstap verder, richting constitutionele toetsing.
Constitutionele toetsing – het voorleggen aan de rechter of wetten wel stroken met de door de Grondwet gegarandeerde rechten – zien we in vele landen om ons heen. Sterker nog: Nederland is vrijwel het enige land in West-Europa dat het fenomeen in zijn geheel verbiedt. Artikel 120 Grondwet bepaalt dat de rechter geen oordeel mag vellen over de grondwettigheid van wetten en verdragen.
Waarom bestaat dat algehele verbod op constitutionele toetsing? Twee redenen worden dikwijls aangedragen ter verdediging. Het eerste tegenargument is principieel van aard, namelijk dat alleen de democratisch gekozen volksvertegenwoordiging de legitimiteit heeft om te toetsen of wetgeving wel strookt met de Grondwet. De rechter, een institutie zonder democratisch mandaat, heeft die legitimiteit niet. Het tweede argument is van praktische aard. Gesteld wordt dat Europese en internationale verdragen, waar de rechter wel aan mag toetsen, dezelfde rechten waarborgen als de Grondwet. Toetsing aan onze eigen Grondwet is dan overbodig. Geen van beide argumenten is echter erg overtuigend.
Moet de rechter inderdaad buitenspel gezet worden omdat hij geen democratisch mandaat heeft? Laat die vraag beantwoord worden met een wedervraag: wat is het nut van rechten die niet afdwingbaar zijn? Een niet-afdwingbaar recht is namelijk geen recht maar een gunst. Wie zou er een huis kopen als de levering niet af te dwingen is? Niemand. Waarom dan grondrechten in het leven roepen waar de burger zich niet op kan beroepen? Grondrechten bestaan om de macht van de overheid te beperken. Ze zijn daarmee één van de fundamenten van de rechtsstaat. Dit fundament is gammel en wankel zolang de burger de overheid er niet mee om de oren kan slaan als dat naar zijn mening nodig is. Er is maar één instituut waar de burger zijn recht kan halen in zijn eigen zaak: bij de rechter. De rechter heeft dan wel geen democratische legitimiteit, ze heeft wel een hele belangrijke rechtsstatelijke rol. De rechter buitenspel zetten is de burger een effectieve en afdwingbare grondwettelijke bescherming afnemen.
Daarnaast, het idee dat zowel de Eerste als de Tweede Kamer zelf het best in staat zijn om te bepalen of de wetten die ze maken grondwettelijk zijn, is een vreemde en onhoudbare gedachte. Zonder af te willen doen aan de ongetwijfeld goede bedoelingen van onze Kamerleden: grondrechten zijn in het leven geroepen om ervoor te zorgen dat de wetgever geen wetten maakt die indruisen tegen de grondrechten van de burger. Waarom dan diezelfde wetgever laten bepalen wat wel of niet grondwettelijk is? Dat is de slager die zijn eigen vlees keurt, en ondergraaft het hele nut en idee van grondrechten.
Het tweede genoemde tegenargument dat vaak wordt aangevoerd is dat constitutionele toetsing geen toegevoegde waarde meer heeft omdat de rechter wetten al kan toetsen aan verdragen (artikel 94 Grondwet). Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens is een voorbeeld van een verdrag dat grotendeels dezelfde rechten waarborgt als onze Grondwet. Het is daarbij zeker waar dat de rechtzoekende in dit type verdragen zijn heil kan zoeken tegen ongrondwettelijk overheidsoptreden. Toch snijdt ook dit argument geen hout.
Ten eerste roept dat argument de vraag op waarom constitutionele toetsing verboden moet blijven als een dergelijke toetsing al mogelijk is via verdragen? Tegenstanders stellen dat omdat via deze verdragen constitutionele toetsing al mogelijk is, een eigenstandige en nationale toetsing geen zin meer heeft. Dat is het paard achter de wagen spannen. De juiste vraag is waarom een eigen vorm van constitutionele toetsing nog verboden moet worden als het via een andere weg toch al kan? Groot voordeel is dat we de Grondwet weer een echt bestaansrecht geven bij de invoer van constitutionele toetsing en haar daarmee weer leven inblazen.
Het tweede punt ligt in het verlengde van het vorige. Als we accepteren dat de rechten die de Grondwet waarborgt alleen via verdragen echt beschermd zijn, wat zegt dat dan over de waarde van onze Grondwet? Willen we dat onze meest fundamentele burgerrechten worden geoutsourced? Is Nederland echt niet zelf in staat dit deel van rechtsstaat te waarborgen? Dat kan en mag natuurlijk niet zo zijn. Nederland als volwaardige rechtsstaat moet haar eigen grondrechten kunnen waarborgen. Constitutionele toetsing is dan noodzaak.
De Grondwet moderniseren is een mooi streven, maar de door het kabinet ingediende voorstellen waarborgen praktisch gezien vrij weinig. Alleen constitutionele toetsing geeft de burger echte waarborgen. Laten we die stap durven zetten.
Allard Altena is promovendus aan de Universiteit Leiden.
